Associazione italiana per lo studio e l'insegnamento del diritto della musica
mercoledì 22 novembre 2017

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2 aprile 2014
In vigore il nuovo regolamento AGCOM a tutela diritto d’autore online (di Andrea Michinelli)

Con delibera n. 680/13/CONS del 12 dicembre 2013, l’AGCOM (Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – htttp://www.agcom.it) – autorità indipendente istituita nel 1997 a cui spetta, tra l’altro, garantire «la corretta competizione degli operatori sul mercato e di tutelare i consumi di libertà fondamentali dei cittadini» – ha adottato un Regolamento (http://www.agcom.it/Default.aspx?DocID=12229) in materia di «tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70», presentandosi come risvolto «pratico» di attuazione della normativa sul commercio elettronico (il D.Lgs. n. 70/2003). Il Regolamento, fin dalla sua gestazione, è stato molto discusso e criticato, risultando oggetto persino di azioni giudiziarie prima della sua entrata in vigore (avvenuta il 31 marzo 2014).
In questa sede, a prescindere, è evidente un innovativo procedimento di tutela dei propri diritti sul web, contemplando una chiara procedura in primis di cessazione degli illeciti, in secondo luogo sanzionatoria verso chi non ottemperi, senza ricorrere a lunghe, costose e spesso improponibili azioni processuali (si pensi ad es. alla difficoltà di reprimere condotte che avvengono su siti al di fuori del territorio di competenza italiana, oppure alla tutela di opere dal modesto valore economico).

In questo contributo mi limiterò a una mera illustrazione delle novità del Regolamento, sotto il profilo tecnico-giuridico, riservandomi di tornare sull’argomento in ulteriori contributi. Ritengo infatti sia nell’interesse degli utenti e dei titolari dei diritti (non da ultimo musicisti, compositori, editori musicali, etichette discografiche, distributori, ecc.) - che ritrovano oramai quotidianamente i propri diritti violati in Rete, in ogni forma e modo – la comprensione del «come» funzioni un nuovo strumento a loro disposizione, potenzialmente utile ed efficace.

Nelle premesse del Regolamento è presente una serie di definizioni, utili per intendere se sia applicabile al proprio caso oppure no. Di grande importanza è la definizione di «opera digitale» oggetto della tutela a cura dell’AGCOM: è tale l’opera (o sua parte) «sonora, audiovisiva, fotografica, videoludica, editoriale e letteraria» (inclusi i software e i sistemi operativi) che abbia i requisiti di tutela prescritti dalla Legge sul diritto d’autore (n. 633 del 1941 - di seguito abbreviata come «LDA» -, tutela le opere che siano creative) e che sia diffusa su reti di comunicazione elettronica (pensiamo a Internet, prevalentemente). Non da meno quella di «soggetto legittimato» a richiedere l’intervento AGCOM: oltre al titolare dei diritti violati, sono ammesse le associazioni di gestione collettiva o di categoria dietro mandato del titolare (pensiamo alla SIAE per gli autori ed editori, a SCF per i produttori fonografici, ecc.) ma anche associazioni non riconosciute o altri enti che abbiano ricevuto specifico mandato dai titolari.

Dopodiché il testo esplicita la sua finalità< di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, da un lato promuovendo lo sviluppo dell’offerta legale di opere digitali e l’educazione alla corretta fruizione delle stesse (pure patrocinando e promuovendo iniziative di terzi sul tema), dall’altro attraverso procedure volte all’accertamento e alla cessazione delle violazioni dei diritti (d’autore e connessi) poste in essere in Rete, come vedremo di seguito. I limiti nello svolgimento dell’attività AGCOM sono i diritti e le libertà di comunicazione, di manifestazione del pensiero, di cronaca, di commento, critica e discussione, così come previsti dalla nostra Costituzione e dalle normative applicabili (comprendendovi pure la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, oltre alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea) nonché delle eccezioni e delle limitazioni previste dalla LDA (vedi soprattutto gli artt. 70 e seguenti della stessa legge circa le libere utilizzazioni).

La promozione dell’educazione degli utenti alla legalità verrà attuata anche «incoraggiando lo sviluppo di offerte commerciali innovative e competitive e favorendo la conoscibilità dei servizi che consentono la fruizione legale di opere digitali tutelate dal diritto d’autore». A tal fine è istituito peraltro (art. 4) un Comitato «per lo sviluppo e la tutela dell’offerta legale di opere digitali». L’Autorità promuoverà, sempre in tale ottica, l’elaborazione di codici di condotta da parte dei prestatori di servizi di accesso a Internet: l’autodisciplina come primo passo per il rispetto dei diritti di terzi, oltre a garantire una miglior efficienza e celerità nelle tutele.

Passando agli aspetti sostanziali, il Regolamento (afferma l’art. 3) non si applicherà né agli utenti finali che fruiscono delle opere ritenute violate presso siti terzi (chi scarica o effettua lo streaming in Rete) né ai software utilizzati per fruire delle opere (pensiamo ad es. ai software Torrent e analoghi).
A chiarire che unici destinatari delle procedure saranno:
1) i gestori del sito Internet e/o della pagina Internet, ove si trovino l’opera illecita, i link o i collegamenti Torrent alla stessa (anche se caricati/trasmessi da terzi);
2) il prestatore di servizi che effettua mere conduit (in concreto, è l’operatore telefonico o il provider di accesso alla Rete, fornitore del servizio di passaggio al sito o alla pagina dei dati) oppure hosting (colui che ospita il sito o la pagina web di terzi);
3) l’utente uploader (dunque responsabile diretto) dell’opera illecita o di un link o collegamento alla stessa (anche di tipo Torrent).

Al Capo III del Regolamento (dall’art. 5 a seguire) troviamo il cuore del Regolamento, cioè la procedura amministrativa per la tutela dei diritti d’autore, attivabile presso l’Autorità. Viene subito chiarito che non rilevano (quindi non servono a evitare le procedure AGCOM) eventuali autoregolamentazioni «notice and take down» del destinatario (pensiamo ad es. a quelle presenti in un codice di condotta) che preveda una propria procedura di notifica e rimozione di opere illecite su segnalazione degli utenti (presente già nelle pagine web statunitensi, obbligate a implementarla dalla legge americana detta «DMCA» - Digital Millennium Copyright Act - che non trova analogo obbligo nella normativa italiana attuale). Una possibilità comunque sempre consigliabile, pur nel delicato rispetto dei servizi offerti contrattualmente dai portali web ai propri utenti.

Arrivati alla procedura vera e propria, il suo meccanismo è schematizzabile come segue:
1) il soggetto legittimato che apprende della violazione dei propri diritti d’autore o connessi deve fare domanda all’AGCOM; si esclude un’attività generica di ispezione e vigilanza dell’Autorità, sarà sempre e solo l’interessato a dover scoprire l’illecito e agire a propria tutela;
2) la domanda va presentata all’AGCOM compilando apposito modello, reso disponibile sul sito, richiedendo la rimozione dell’illecito, allegando ogni prova utile a dimostrare di essere titolare dei diritti lesi oltre agli screenshot delle schermate video comprovanti la violazione, all’indicazione della fascia di valore economico approssimativo della violazione (la prima fascia prevista è da 0 a 50.000 euro!), alla stima dell’entità del danno causato, ecc.; di conseguenza il primo passo non è quello sanzionatorio (tant’è che il procedimento non può essere attivato e viene interrotto se sia iniziato o sia pendente un procedimento giudiziario), bensì quello della rimozione di opere o link illeciti: se effettuata, la procedura è terminata;
3) la Direzione dell’AGCOM dispone l’archiviazione delle domande in una serie di casi (domande irricevibili, improcedibili, inammissibili, infondate, ritirate), informandone il richiedente e il soggetto destinatario; l’archiviazione preliminare è piuttosto rapida, dovendo intervenire entro 7 giorni dalla ricezione della domanda;
4) diversamente, il procedimento prosegue il suo corso mediante comunicazione dell’avvio ai prestatori dei servizi, all’uploader nonchè ai gestori delle pagine e dei siti Internet (naturalmente, per quelli che siano stati individuati); nella comunicazione:
a) debbono essere individuate le opere digitali di cui si lamenta la violazione;
b) vanno riportati gli articoli di legge violati;
c) sommariamente sono esposti i fatti e l’esito degli accertamenti;
d) si riportano l’ufficio competente e il responsabile AGCOM del procedimento (dati fondamentali per i destinatari che vogliano presentare le proprie difese);
e) deve esservi un termine di conclusione del procedimento;
f) si intima ai destinatari la rimozione spontanea dell’illecito (se disposta, ne va data informazione all’Autorità che archivia il procedimento);
5) le eventuali difese (dette «controdeduzioni») dei destinatari vanno inoltrate all’Autorità entro 5 giorni dalla ricezione della comunicazione AGCOM;
6) i termini predetti, nei casi più complessi o per raccogliere elementi istruttori, possono essere prorogati dall’AGCOM;
7) raccolta l’eventuale controdeduzione o scaduto infruttuosamente il termine concesso di 5 giorni, l’Autorità può archiviare la domanda (ad es. se ravvisa dagli elementi raccolti che non sussiste l’illecito) oppure emanare diffide/ordini di rimozione e nel contempo avviare la procedura interna collegiale (quella deputata a giudicare il merito della vicenda);
8) l’organo collegiale potrebbe decidere di archiviare la domanda ritenuta infondata dopo il suo esame, altrimenti procede nella repressione e ordina ai prestatori di servizi di impedire la violazione (ad es. rimuovendo i file o impedendo l’accesso da parte degli utenti, oscurando il sito o la pagina) entro 3 giorni dalla notifica del provvedimento; l’intero procedimento (quanto ai provvedimenti dell’Autorità) non dovrà durare più di 35 giorni dalla ricezione della domanda;
9) anche il titolare italiano dei server su cui si trovino le opere riceve l’ordine di rimuoverle, oppure (in caso di un numero «massivo» - non meglio precisato - di opere illecite) di disabilitarne l’accesso agli utenti; se il server non è italiano (pertanto non sussiste giurisdizione nostrana alcuna, tantomeno da parte dell’AGCOM), l’ordine sarà rivolto ai fornitori di traffico/accesso italiani che ne permettono la fruizione; dovrà anche essere previsto un reindirizzamento degli utenti a una pagina di avviso, redatta secondo le indicazioni dell’AGCOM;
10) solo se i destinatari non obbediscono alle prescrizioni, l’AGCOM comminerà ai destinatari (mancando diverse precisazioni, da considerarsi solidalmente tutti responsabili) la sanzione amministrativa pecuniaria «da lire venti milioni a lire cinquecento milioni» ex l. 249 del 1997 (per l’equivalente importo odierno da euro 10.329,14 a euro 258.228,45) oltre a segnalare (in qualità di ispettore ex art. 182ter LDA) notizia di reato alla Polizia per l’avvio del procedimento penale (non scordiamo che la violazione dei diritti in parola comporta responsabilità, oltre che civili ed amministrative, anche penali, in particolare si vedano gli artt. 171 e ss. LDA);
11) nel caso in cui – dopo una sommaria e prima ricognizione dei fatti – l’Autorità ravvisi una «grave lesione dei diritti di sfruttamento economico di un’opera» oppure una «violazione di carattere massivo» (valutata secondo criteri in parte prestabiliti all’art. 9 comma 3 del Regolamento, come i tempi di immissione sul mercato dell’opera, il carattere ingannevole dell’offerta di contenuti, ecc.) i termini visti sopra potranno essere abbreviati; sempre a proposito dei termini, attenzione a conteggiare solo i giorni lavorativi nel computo;
12) tutte le comunicazioni in parola andranno effettuate tramite posta elettronica (ove possibile, certificata – la cosiddetta «PEC»); si noti che la PEC è obbligatoria per il richiedente, il quale dovrà utilizzarne una a sé direttamente intestata, oltre a dover indirizzare ogni comunicazione alla PEC dell’AGCOM, appresa in fase di inoltro della domanda;
13) i provvedimenti dell’AGCOM appena visti sono ricorribili giudizialmente presso i tribunali amministrativi (come il TAR).

In definitiva, sarà tutto da verificare come il Regolamento sarà applicato e quanto potrà essere effettivamente decisivo nella lotta alla pirateria online, tant’è che lo stesso Regolamento (art. 18) sancisce la propria rivedibilità, alla luce della situazione del mercato e delle tecnologie adottate. Resta il dato di una procedura certamente più celere di quelle giudiziali, del tutto gratuita (da nessuna parte sono previsti costi per i soggetti interessati) e che prevede comunque il diritto di replica dei soggetti destinatari, sì da garantire una maggior uguaglianza nella tutela dei diritti a favore anche di titolari, privi di adeguati mezzi economici, che meritano il rispetto dei propri diritti al pari di tutti.


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